UWV hanteert als uitgangspunt dat ten onrechte ontvangen NOW-subsidie dient te worden terugbetaald. Het is echter mogelijk dat een onderneming UWV verzoekt om de bij haar openstaande NOW-schulden (deels) kwijt te schelden zodat de onderneming met een gezonde financiële basis kan worden voortgezet of om de onderneming op een nette manier te beëindigen.

UWV kan aan een kwijtscheldingsverzoek meewerken als het verzoek voldoet aan de volgende 5 voorwaarden.

1. De onderneming verkeert in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat zij niet zal kunnen voortgaan met het betalen van haar schulden.

Het toegangscriterium tot de procedure voor een onderhands akkoord van artikel 370, eerste lid, Fw en daarmee de toegangseis tot de WHOA. De onderneming dient zich dus in een positie te bevinden waarin insolventie binnen afzienbare tijd dreigt (Voetnoot 3). Wat er onder afzienbare tijd moet worden verstaan volgt niet uit de wet. De rechtspraak zal hier invulling aan moeten geven. De vereiste toestand wordt ex nunc getoetst, wat zoveel betekent als dat je de situatie moet beoordelen naar het moment waarop de toets plaatsvindt (dus alle wijzigingen tussen moment van het verzoek en de beoordeling daarvan neem je mee) (Voetnoot 4).

Wanneer herstructurering van de schulden niet noodzakelijk is om insolventie af te wenden, is een betalingsregeling, al dan niet gecombineerd met een tijdelijk uitstel van betaling, de aangewezen weg en is het vooralsnog niet noodzakelijk om (een deel van) de NOW-schuld kwijt te schelden.

Het kan voorkomen dat een onderneming het faillissement niet meer kan afwenden, maar haar schuldeisers toch een akkoord wil aanbieden omdat zij denkt dat er op die manier meer waarde beschikbaar blijft voor de schuldeisers. Na afwikkeling wil de onderneming dan kiezen voor turboliquidatie. Als UWV oordeelt dat het met een dergelijk akkoord inderdaad beter af is dan bij faillissement, dan kan UWV daar aan meewerken. Het voorstel zal ook in dat geval moeten voldoen aan de voorwaarden die in deze memo worden genoemd.

UWV wordt geconfronteerd met spontane deelbetalingen van NOW-schulden, met de verwachting van de onderneming dat het restant wordt kwijtgescholden. UWV accepteert de deelbetaling, maar gaat niet akkoord met de kwijtschelding als er niet is voldaan aan de voorwaarden die in deze memo worden genoemd.

Het niet voldoen aan het toegangscriterium is een afwijzingsgrond voor homologatie (artikel 384, tweede lid, aanhef en onder a, Fw).

ECLI:NL:RBAMS:2021:6522.

2. De omvang van de NOW-schuld is duidelijk en voor zover dat nog niet zo is, dient het verzoek duidelijk te maken hoe hier mee wordt omgegaan.

Het verzoek dat direct of indirect kwijtschelding van een NOW-schuld verlangt, dient te allen tijde te zien op alle NOW-tranches waarvoor de onderneming een voorschot heeft ontvangen. UWV beroept zich zo nodig op het recht om te verrekenen tussen tranches (artikel 4:57, derde lid, Awb).

Voor zover een NOW-tranche ten tijde van het verzoek nog niet is vastgesteld, dient er een schatting plaats te vinden van het verwachte vorderingsbedrag (Voetnoot 5). Het verzoek dient inzicht te geven in hoe deze schatting tot stand is gekomen en door wie de schatting is gemaakt (bijvoorbeeld een accountant). Wanneer de onderneming wel al een aanvraag voor de vaststelling heeft ingediend, maar UWV daarop nog niet heeft beschikt, kan UWV de schatting toetsen aan de hand van de door de onderneming verstrekte gegevens bij de vaststellingsaanvraag.

Als de onderneming de aanvraag voor de vaststelling nog niet heeft ingediend, dan kan UWV de schatting slechts toetsen op evidente onjuistheden. Verder dient het akkoord inzicht te verschaffen in wanneer de onderneming de vaststelling zal aanvragen voor de openstaande tranches en hoe de onderneming na de vaststelling van de definitieve vordering het deel zal aflossen dat niet wordt kwijtgescholden.

De situatie waarin nog niet alle verleende tranches zijn vastgesteld zal naar verwachting steeds minder vaak voorkomen nu de aanvraagtijdvakken voor alle NOW-tranches inmiddels gesloten zijn. Wanneer 1 of meer NOW-tranches op nihil zijn vastgesteld en de onderneming daartegen bezwaar heeft gemaakt, moet voor de schatting van de NOW-schuld worden uitgegaan van het totaal aan verleende bedragen van de desbetreffende tranches zolang als er in bezwaar of beroep niet anders wordt beslist.

Zonder specifieke afspraken over de hoogte van de vordering bestaat er na het akkoord over de kwijtschelding nog steeds onduidelijkheid op punten die op een later moment het succes van het akkoord kunnen doen laten wankelen of zelfs geheel teniet kunnen doen.

UWV staat niet toe dat de onderneming enkel de NOW-tranches met een schuld in het akkoord opneemt en NOW-tranches met een verwachte nabetaling buiten het akkoord laat om zo de afschrijving op de schuld te maximaliseren.

Wanneer het kwijtscheldingsverzoek gericht is op liquidatie, dan spreekt het voor zich dat het verzoek betrekking moet hebben op alle verleende tranches omdat met het einde van de onderneming er ook een einde komt aan de subsidierelatie.

Het betreft hier een aanpassing op het eerdere beleid waarin UWV stelde dat de schuld voor niet vastgesteld tranches gelijk is aan het verkregen bedrag aan voorschot. De aanpassing volgt op de uitspraak ECLI:NL:RBAMS:2023:569 in een aspectenprocedure.

3. Het verzoek moet voorzien zijn van documentatie die duidelijk inzicht verschaft in het financieel-economisch beeld van de onderneming.

De documenten moeten inzicht verschaffen in de liquidatiewaarde en reorganisatiewaarde van de onderneming, de huidige stand van zaken én in het toekomstperspectief van de onderneming.

De documenten worden getoetst door UVB. UWV volgt het advies van UVB. UWV realiseert zich dat hier kosten mee gemoeid zijn voor de betreffende onderneming en dat de onderneming om die reden mogelijk bezwaren heeft tegen deze voorwaarde. Voor UWV is dit echter een noodzakelijke voorwaarde om een juist besluit te kunnen nemen op het kwijtscheldingsverzoek.

Aangezien de voorwaarde één op één is overgenomen uit de eisen voor de WHOA, kan ook gesteld worden dat dit een redelijke voorwaarde is om de medewerking van UWV aan kwijtschelding vanaf te laten hangen. Het (concept-) verzoek dient de volgende informatie te bevatten:

  1. Een gemotiveerde verklaring over het ontstaan van de financiële problemen van de onderneming. 
  2. Een gemotiveerd overzicht van te treffen/reeds getroffen maatregelen. 
  3. De jaarstukken van de afgelopen 2 boekjaren. 
  4. De meest recente cijfers van het huidige/lopende boekjaar. 
  5. De liquiditeitsprognose voor (minimaal) de komende 2 jaar met en zonder schuldsanering (inclusief uitgangspunten en overwegingen). 
  6. De berekening (inclusief uitgangspunten en overwegingen) van de reorganisatiewaarde. 
  7. De berekening (inclusief uitgangspunten en overwegingen) van de liquidatiewaarde. 
  8. Een 403-verklaring of andere garantstelling, als deze beschikbaar is.

UWV wil kunnen bepalen of het voorstel een passende en haalbare oplossing is. Daarvoor is inzicht in het verleden, heden en toekomstperspectief vereist. Alleen zo kan UWV bepalen of een voorstel niet te vroeg komt én of UWV met het voorstel beter af is dan bijvoorbeeld in faillissement.

4. Het verzoek moet een overzicht bevatten van de schuldeisers, de daarbij behorende schuld en het aanbod dat elke schuldeiser wordt gedaan.

Dit is in wezen de klasse-indeling met motivatie zoals die in artikel 374, eerste lid, Fw voor de WHOA is vereist. Maar de klasse-indeling is alleen vereist als er meerdere schuldeisers zijn en die schuldeisers geen vergelijkbare positie innemen omdat hun belangen of rechten verschillen.

UWV wenst inzicht in alle schulden en alle schuldeisers. Ook degenen die buiten het akkoord gehouden worden. UWV verwacht van de aanbieder van het voorstel dat deze toelicht waarom er voor is gekozen om bepaalde schulden/schuldeisers buiten het akkoord laten. Als achteraf blijkt dat de onderneming niet eerlijk/volledig is geweest over haar schulden/schuldeisers kan UWV het kwijtscheldingsbesluit intrekken. In het geval dat het verzoek gedeeltelijke kwijtschelding betekent, stemt UWV alleen in met een voorstel als het voorstel voor UWV een directe uitbetaling in geld inhoudt voor het deel dat niet wordt kwijtgescholden. UWV gaat niet akkoord met het verkrijgen van een schuldinstrument (als (een deel) van de schuld wordt omgezet in een lening, aandelen, et cetera) in plaats van een directe uitbetaling in geld.

UWV wil toetsen of haar een gelijk aanbod wordt gedaan als aan de andere schuldeisers in een vergelijkbare positie. En als dat niet zo is wil UWV de motivering daarvoor kunnen toetsen. Op basis van deze kennis kan UWV beoordelen of het kwijtschelden marktconform is (Voetnoot 6).

UWV richt zich bij de vergelijking met andere schuldeisers met name op de andere schuldeisers die zich in dezelfde rechtspositie bevinden (concurrente schuldeisers) en schuldeisers met een soortgelijke vordering (schuldeisers in de rol van financiële dienstverlener zoals banken en kredietverstrekkers).

Wanneer UWV de enige schuldeiser is zal kritisch gekeken moeten worden of er wel voldaan is aan voorwaarde 1. In deze situatie is het voor UWV lastig om vast te stellen of kwijtschelden marktconform is (onderdeel van voorwaarde 3) nu referentie-schuldeisers ontbreken. UWV zal in het concrete geval moeten beoordelen op welke wijze het kan vaststellen of meewerken aan kwijtschelden gezien kan worden als marktconform.

Wanneer het akkoord gericht is op liquidatie is het marktconform handelen minder relevant. Maar ook in dat geval wil UWV kunnen vaststellen of het niet wordt benadeeld ten opzichte van andere schuldeisers.

Dit sluit aan bij het criterium van de particuliere schuldeiser zoals dat in het eerdere kwijtscheldingsbeleid werd genoemd. De minimisverordening blijkt minder geschikt en komt daarom niet meer prominent terug in ons nieuwe saneringsbeleid. In de bijlagen is een toelichting opgenomen hoe het nieuwe beleid zich verhoudt tot het oude beleid op het punt van de staatssteunrecht toets.

5. Er is geen sprake van fraude of misbruik.

Als er sprake is van kenbaar misbruik of oneigenlijk gebruik van de tegemoetkoming wordt de NOW-schuld niet gesaneerd als, ter beoordeling van UWV, de schuldenaar opzettelijk of aan grove schuld te wijten, niet voldoet aan zijn verplichtingen die voortvloeien uit de subsidierelatie.

De 5 voorwaarden die hiervoor zijn behandeld zijn cumulatief en zien zowel op verzoeken met als doel de onderneming voort te zetten als op verzoeken gericht op liquidatie. Ten opzichte van het oude beleid ligt de nadruk nu meer op een materiële toets dan een formele toets (voldoen aan de voorwaarden is bepalend en niet de vorm van het verzoek).

De voorwaarden bieden UWV het (noodzakelijke) comfort dat wat de onderneming stelt over de financiële situatie ook de werkelijkheid is. Want alleen de aanwezigheid van die situatie rechtvaardigt dat schuldeisers een offer moeten doen aan hun vorderingspositie.

Het stellen van deze voorwaarden biedt zowel de onderneming als schuldenaar het voordeel dat wanneer onenigheid ontstaat over de gepresenteerde feiten en zij meent dat het kwijtscheldingsverzoek wel voldoende is onderbouwd zij de rechter kan vragen om homologatie van het verzoek.